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計算機軟件著作權(quán)法律保護問題分析論文
一、計算機軟件著作權(quán)保護的可行性分析
（一） 運用著作權(quán)法來保護計算機軟件已有大國成功經(jīng)驗
在計算機軟件剛發(fā)展起來的時候，著作權(quán)法對計算機軟件的保護較為抽象模糊，我們可以從軟件的大國“美國”學習經(jīng)驗，因為它對計算機軟件的法律保護走在世界前列。1976年的美國現(xiàn)行通用著作權(quán)法，在其頒布之初也并未將計算機軟件納入其中作為保護對象，也未做出相關(guān)保護說明。然到了70年代，隨著計算機軟件程序業(yè)的興起，相關(guān)侵權(quán)的案例不斷出現(xiàn)，美國國會便成立了“新興技術(shù)對作品版權(quán)使用相關(guān)問題的國家委員會”，以此部門來研究計算機軟件是否應(yīng)該由版權(quán)法來保護的問題，并向國會提出建議和意見。1978年，該委員會給出報告，用著作權(quán)法作為對計算機軟件的法律保護措施的消極影響最小，對其保護也是最全面最常用的法律保護措施，用著作權(quán)法對軟件進行保護顯然也是最合適的。于是1980 年，美國將該建議寫進了著作權(quán)法當中。
美國作為世界上最先進的、最發(fā)達的國家，并且經(jīng)過了權(quán)威機構(gòu)的研究論證得出的結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)是經(jīng)得起推敲的，且目前很多國家都采用著作權(quán)法對計算機軟件進行保護，是一種常見的法律現(xiàn)象。
（二） 運用著作權(quán)保護計算機軟件程度較高
當計算機軟件被侵權(quán)時，分采用著作權(quán)保護和專利權(quán)保護兩種方式，一個案件發(fā)生時既有可能判定為著作權(quán)侵權(quán)也有可能判定為專利權(quán)侵權(quán)這兩者中的其中一種，也可能同時構(gòu)成兩種侵權(quán)行為而選擇其中一種進行判定，也可能判定為不構(gòu)成兩者的任何一個侵權(quán)。既然侵權(quán)可能既存在著作權(quán)侵權(quán)的可能也存在專利權(quán)侵權(quán)的可能，那么，著作權(quán)對計算機軟件的保護是不是沒有必要了呢？其實是有必要的，因為專利權(quán)的保護范圍并不是很完全的包括所有對計算機軟件的侵權(quán)現(xiàn)象，因為有的行為很明顯符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是受損失一方并沒有申請并獲得過專利權(quán)的申請，此時就談不上對該軟件的專利權(quán)侵害問題。
此外，要判斷一個軟件侵權(quán)案件是否屬于專利權(quán)管轄和保護的范圍，除了看是否被授予了專利權(quán)，還要看該侵權(quán)行為所侵犯的客體是不是符合專利權(quán)那三個獨有的要素：創(chuàng)造性、實用性和新穎性。如果對方侵犯的權(quán)利人同時具備了以上三要素的特點，同時該權(quán)利人軟件也具有專利權(quán)，那么可以判定該權(quán)利人計算機軟件專利權(quán)被侵犯。
二、現(xiàn)今通行的認定侵犯計算機軟件著作權(quán)的兩種方法
（一） 思想、表達兩分法
此理論在1976年首次被美國的著作權(quán)法所吸收以后，目前在世界上已經(jīng)得到了廣泛的認可和承認，很多國家的國內(nèi)法、國際公約也受其影響陸續(xù)將其理論收納其中。我國的《計算機軟件保護條例》第六條也明確規(guī)定保護不延伸到軟件開發(fā)的構(gòu)思、處理過程、數(shù)學概念、操作方法等。這是我國立法中比較直接的體現(xiàn)了思想和表達二分法的理論。這一理論是判定計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案的重要原則和理論。下面結(jié)合案例來看。
日本的康能普視公司（以下簡稱康能普視）訴中國的久合成公司（以下簡稱久合成）。康能普視于2003年3月投入巨資研發(fā)了EDIUS軟件，并將軟件應(yīng)用到了非線性的編輯領(lǐng)域系統(tǒng)并獲得了不錯的銷售業(yè)績。其后來發(fā)現(xiàn)久合成同期銷售的非線性編輯軟件產(chǎn)品中使用的“創(chuàng)新DV21 — XP”軟件存在著侵權(quán)問題，表現(xiàn)為： 一是被告的軟件產(chǎn)品中所使用的“創(chuàng)新DV21— XP”是私自修改、偽裝了EDIUS軟件的界面，只是刪除了原告的身份標示加入了被告的身份標識。二是“創(chuàng)新DV21 — XP”與EDIUS軟件在界面上，兩者的文件夾名稱是一樣的，且“創(chuàng)新DV21 — XP”軟件除了英文說明被漢化以外，兩軟件在整體的設(shè)計風格、版面排列要素都是基本相同的。三是兩軟件的源代碼及目標代碼相同。本案爭議的焦點是： 康能普視對久合成所提出的對其軟件客體復制等侵權(quán)行為的控告是否成立？ 是否對其軟件構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)以及法院是通過什么樣的方式判定被告構(gòu)成了對原告的軟件著作權(quán)的侵權(quán)？
就本案來講，康能普視所研發(fā)的軟件主要是被對方幾乎原封不動的復制侵權(quán)的行為，這是對其軟件的表達進行的侵權(quán)，不是對其在軟件研發(fā)過程中的思路、方法的侵權(quán)行為，故不屬于對其思想的侵權(quán)而是對其成品也即思想的表達的侵權(quán)。所以受理該案的法院做出了久合成侵犯了康能普視的著作權(quán)的判決。
（二） 實質(zhì)性相似加接觸法
這條認定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)的重要規(guī)則，由美國判例創(chuàng)設(shè)，雖然對其爭議和質(zhì)疑不斷，但是其核心地位沒有改變。在我國相關(guān)司法實踐中已經(jīng)被普遍應(yīng)用。何謂實質(zhì)性相似，司法實踐中主要是要通過相關(guān)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)鑒定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，即將創(chuàng)造在后的作品或技術(shù)和創(chuàng)造在先的作品或技術(shù)進行比較，看兩者在思想表達形式和內(nèi)容等方面是否構(gòu)成同一。如果在后的作品或技術(shù)復制了或來源于在先的享有知識產(chǎn)權(quán)的作品或技術(shù)，即沒有創(chuàng)造性構(gòu)成實質(zhì)性相似。單單構(gòu)成實質(zhì)性相似還不足以證明侵權(quán)，還需證明有關(guān)“接觸”的事實即在后作品或技術(shù)的權(quán)利人接觸了或有可能接觸在先的作品或技術(shù)，因為有時真會有“巧合”。一般在下列情況下，可以推定“接觸”的事實：在后作品或技術(shù)與在先作品或技術(shù)構(gòu)成明顯相似，在后作品或技術(shù)沒有獨立創(chuàng)造的可能； 在后作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風格包含了在先作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風格，難以做出合理的解釋。
下面結(jié)合案例具體談?wù)劇?/p>
1995年4月，曾小堅、曹榮貴（以下簡稱曾小堅方）合作開發(fā)了“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”電腦軟件。1996年4月，連樟文、劉九發(fā)（以下簡稱連樟文方）共同開發(fā)了一套名叫“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”的軟件，并通過深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司銷售。曾小堅方發(fā)現(xiàn)后向法院訴稱，連樟文方制作和銷售的軟件與其開發(fā)的軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，請求判令被告停止侵權(quán)，消除影響并賠償原經(jīng)濟損失等。一審法院委托相關(guān)侵權(quán)鑒定分析專家組對這兩版軟件進行了鑒定。專家組認為曾小堅方的軟件具有原創(chuàng)性，而連樟文方的“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”軟件和曾小堅方的“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”相比，兩系統(tǒng)在數(shù)據(jù)庫、屏幕顯示及其有關(guān)的基本的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、參數(shù)選用、數(shù)據(jù)之間的邏輯關(guān)系也很多相同，甚至其中的錯誤部分都相同。這些現(xiàn)象在獨立設(shè)計軟件中是不可能出現(xiàn)的，所以這兩軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。最終一審法院認定連樟文方構(gòu)成侵權(quán)，判定其敗訴。連樟文方不服上訴，稱： 相關(guān)專家組所作的鑒定違反了版權(quán)法基本原理和《計算機軟件保護條例》的有關(guān)規(guī)定，得出的鑒定結(jié)論是錯誤的； 二審法院審查后認為，對專家組之前所做的鑒定結(jié)論質(zhì)疑沒有依據(jù)，最終二審法院判決駁回上訴，維持原判。
從以上案例可以看出，法院最終做出裁判依據(jù)了相關(guān)鑒定專家組做出的鑒定結(jié)論，這是證明雙方軟件具有實質(zhì)相似性最重要的依據(jù)。而實質(zhì)性相似是判定軟件侵權(quán)的重要標準。只要原告證明被告有機會接觸原告軟件，兩者的軟件又構(gòu)成實質(zhì)性相似，則就可以推定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。除非被告可以證明其所開發(fā)軟件所使用資料的來源合法，否則就要承擔侵權(quán)賠償責任。
三 、認定侵犯計算機軟件著作權(quán)取證方式
“誰主張，誰舉證”是我國舉證責任分配的一般原則，我國《民事訴訟法》第六十四條第一款也對這一原則予以規(guī)定。這意味著一方當事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款就可以勝訴時，該當事人就該法律條款提出主張，應(yīng)當適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔責任。 如能正確運用法律賦予的權(quán)利，使用合適的手段采集證據(jù)并用以訴訟，就能取得訴訟的主動權(quán)。目前我國司法實踐中的取證方法不外乎私力取證和公力取證兩種。
（一） 私力取證
可分為三種，一種是當事人自行單獨收集證據(jù)，待取證完成，后將收集到的證據(jù)送公證機關(guān)進行公證； 一種是公證員應(yīng)當事人之邀與其共同完成取證行為； 還有一種是公證員獨立完成取證。但其取證是受當事人的委托，如何取證要聽從當事人的指示，或者當事人與公證員雙方協(xié)商決定。如下面的案例：游戲天堂電子科技（北京）有限公司（以下簡稱“游戲天堂公司”）與深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司某某網(wǎng)吧（以下簡稱“某某網(wǎng)吧”）、及深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“某某公司”）有關(guān)侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛一案，原告訴稱： 原告經(jīng)宇峻奧汀科技股份有限公司授權(quán)，依法取得《三國群英傳V》計算機軟件在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復制發(fā)行權(quán)等著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利。游戲天堂公司擁有對所涉及的軟件的使用權(quán)利，包括但不限于針對互聯(lián)網(wǎng)的下載、傳播、各種形式的使用； 網(wǎng)吧（包含單機、局域網(wǎng)等情形）的各種形式的使用、傳播等。2010年，游戲天堂公司發(fā)現(xiàn)某某網(wǎng)吧未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)吧向消費者提供《三國群英傳V》的游戲服務(wù)，遂申請北京市公明公證處對其侵權(quán)行為進行證據(jù)保全公證，并將某某網(wǎng)吧和某某公司訴至法院。后原告委托律師發(fā)函給被告，要求其立即停止侵權(quán)行為并在限期內(nèi)積極協(xié)商賠償事宜，但被告不予理睬。原告訴稱，被告在其經(jīng)營的網(wǎng)吧擅自使用原告享有著作權(quán)的游戲作品，已構(gòu)成了對原告依法享有的著作權(quán)的侵犯，應(yīng)依法承擔相應(yīng)的民事責任。于是，2010年9月1日原告代理人向北京市方正公證處申請證據(jù)保全。2010年9月24日，公證員跟隨原告代理人“某某網(wǎng)吧”。在該網(wǎng)吧內(nèi)，原告代理人辦理了上機手續(xù)，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，原告代理人在該網(wǎng)吧內(nèi)的—臺計算機（公證員隨機指定的）上主要進行了使用《三國群英傳V》的游戲的一系列操作。后公證員將原告代理人在上述網(wǎng)吧操作計算機所得的拷屏圖片刻錄成光盤，并做出公證書。后在庭審中現(xiàn)場播放了，在網(wǎng)吧公證取證《三國群英傳V》單機游戲部分界面截圖。
后經(jīng)庭審比對，發(fā)現(xiàn)公證書中游戲軟件運行截圖與原告計算機軟件作品《三國群英傳V》運行界面一致。
（二） 公力取證
公力取證主要由法院進行，法院依當事人申請調(diào)查取證，如調(diào)取行政執(zhí)法機關(guān)查處過程中扣押的證據(jù)材料、進行訴前保全證據(jù)等。如下面案例：微軟公司是MS—DOS6。0、Windows3。1等計算機軟件的著作權(quán)人。1993年下半年，微軟公司發(fā)現(xiàn)巨人公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下，擅自將微軟公司的有些軟件進行發(fā)表，向公眾發(fā)行或展示，賺取了巨額的利潤，于是向北京市中院起訴。北京市中院受理后，應(yīng)微軟公司申請進行了證據(jù)保全，當場扣押在巨人公司經(jīng)營地點內(nèi)的巨人公司自制的GAC486兼容機，后發(fā)現(xiàn)里面裝有涉嫌侵權(quán)的Windows3。1英文版、MS—DOS6。2版等計算機軟件，還發(fā)現(xiàn)巨人公司持有的MS—DOS6。2測試版中文系統(tǒng)等計算機軟件的復制品。后法院經(jīng)審理認為，被告巨人公司侵犯原告微軟公司的著作權(quán)。私力取證和公力取證在各有所長，但實踐中公證機構(gòu)缺乏主動的調(diào)查取證權(quán)，而證據(jù)保全制度的重心在于當事人，法院很少主動進行調(diào)查取證，因此在計算機軟件侵權(quán)糾紛中，借助行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法權(quán)就顯得尤為重要。 根據(jù)《司法部、國家版權(quán)局關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》規(guī)定，在查處有關(guān)著作權(quán)的侵權(quán)案件中要加強版權(quán)局和公證機構(gòu)的配合。目前一些公證機構(gòu)已經(jīng)在有關(guān)著作權(quán)（包括計算機軟件著作權(quán)）的證據(jù)保全中采用了這種模式，以后最好將這種模式以法律法規(guī)方式固定，公證部門加強與版權(quán)部門的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)制度化。
四、結(jié)語
美國成功的經(jīng)驗表明通過著作權(quán)法來保護計算機軟件是完全行得通的，這也可以對其予以較高程度的保護。目前我國理論實踐認可的認定侵犯計算機著作權(quán)的兩種方法不是互相排斥的，而是可以互相借鑒有一定的共通之處。對于認定侵犯計算機軟件侵權(quán)，雖然我國現(xiàn)有的私力取證和公力取證兩種取證方式，但是由于我國公證機關(guān)和版權(quán)機構(gòu)的合作有待加強，取證效果仍有改善空間。在處理計算機軟件侵權(quán)糾紛的過程中有其特殊之處，不僅要注意法律問題研究，也要注意分析技術(shù)問題，完全依靠法律或技術(shù)的做法都是不可取的，就比如說計算機軟件侵權(quán)判定中常常會讓相關(guān)鑒定機構(gòu)來判定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，比較正確的做法是法官可以依靠鑒定機構(gòu)來解決技術(shù)問題，但是技術(shù)問題的解決不代表法律問題解決，相應(yīng)的事實問題還是應(yīng)由法官用自己的法律知識來解決。當今我們各行各業(yè)，計算機已經(jīng)普遍應(yīng)用，作為計算機最核心的部件“軟件”應(yīng)得到法律保護，我們應(yīng)加強理論探討，學習總結(jié)經(jīng)驗，為計算機軟件著作權(quán)的保護出一份力。
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