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醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任的過錯認(rèn)定分析論文
2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》采用專章的形式對“醫(yī)療損害責(zé)任”進(jìn)行了明確的規(guī)定，自此，醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定統(tǒng)一以《侵權(quán)責(zé)任法》為準(zhǔn)，2002年通過的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不一致的，以后者為準(zhǔn)，這既確定了醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件，也改善了之前我國醫(yī)療損害賠償案件在實(shí)際處理中存在的法律適用二元化的問題。
一、醫(yī)療損害責(zé)任中的“過錯”概念
《侵權(quán)責(zé)任法》第七章在第五十四條明文規(guī)定了三種醫(yī)療損害責(zé)任的具體類型，即第五十五條和第六十二條規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責(zé)任，第五十七條規(guī)定的醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。①其中根據(jù)第五十九條的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯原則，自然不涉及過錯認(rèn)定的問題;而醫(yī)療倫理損害的主要表現(xiàn)就是醫(yī)務(wù)人員違反《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定的告知義務(wù)與第六十二條規(guī)定的保密義務(wù)，其過錯是比較好認(rèn)定的;而本文討論的則是醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任的過錯認(rèn)定。
醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反了其在醫(yī)療活動過程中所負(fù)有的醫(yī)療技術(shù)上的高度注意義務(wù)，存在違背當(dāng)時醫(yī)療水平的技術(shù)過失，造成患者人身損害的醫(yī)療損害責(zé)任。構(gòu)成醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，必須存在違背當(dāng)時醫(yī)療水平的疏忽與懈怠的醫(yī)療技術(shù)過失。 對于過錯的含義，有主觀過錯說與客觀過錯說。主觀過錯說認(rèn)為，過錯是一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，其核心是:過錯是指行為人的主觀方面，即過失或故意的心理狀況，因而應(yīng)當(dāng)把過錯與行為的不法性區(qū)別開來，以德國法為代表。與主觀說相反，主張客觀過錯說的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)為過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發(fā)，認(rèn)為過錯系行為人行為沒有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，即行為對注意義務(wù)之違反。②因而將過錯與不法性結(jié)合為一個責(zé)任要件，以法國法為代表。③主客觀結(jié)合說認(rèn)為，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是行為人在故意和過失的狀態(tài)，在該狀態(tài)的支配下行為人從事了法律和道德上應(yīng)當(dāng)受到非難的行為。④我國采取的是主觀過錯說。
筆者認(rèn)為，不能否認(rèn)過錯是一種心理狀態(tài)的體現(xiàn)。雖然在認(rèn)定過錯的過程中，不可避免地要根據(jù)行為人的行為來判斷過錯的存在，在具體案件中，并不能把過錯與不法行為完全區(qū)分開來，但是這是過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，不能等同于過錯的客觀性。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯的歸責(zé)方法。筆者認(rèn)為，這只是對過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，過錯是主觀的，要判斷主觀上是否存在過錯，當(dāng)然要借助一些客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，過錯可以分為故意和過失。本文中的過錯僅指過失，因?yàn)樵卺t(yī)療損害責(zé)任中如果存在故意的話，則可能會構(gòu)成故意傷害或者故意殺人等犯罪，適用刑法上的規(guī)定，不屬于侵權(quán)法中醫(yī)療損害責(zé)任的調(diào)整范圍。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于醫(yī)療過錯認(rèn)定的規(guī)定
醫(yī)療人員作為醫(yī)療過程中的專家，要盡到相應(yīng)的合理注意義務(wù)，如果沒有盡到相應(yīng)義務(wù)，則可認(rèn)定其存在過錯，所以確定醫(yī)療人員應(yīng)該承擔(dān)什么樣以及什么程度的義務(wù)是判斷其是否存在過錯的重要因素。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定關(guān)于醫(yī)療技術(shù)方面應(yīng)該盡到的義務(wù)為“與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。同時還規(guī)定一定條件下適用過錯推定原則。
(一)醫(yī)療水平
醫(yī)療水平也就是醫(yī)療水準(zhǔn)，是指醫(yī)生進(jìn)行醫(yī)療行為時，其學(xué)識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)生于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”
醫(yī)療水準(zhǔn)說起源于日本，此概念在日本法學(xué)界首先由松倉豐治教授提出，他將醫(yī)療水準(zhǔn)分為“學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水準(zhǔn)”與“實(shí)踐中的醫(yī)療水準(zhǔn)”，前者由學(xué)術(shù)界的一致認(rèn)定而形成;后者是醫(yī)療界普遍實(shí)施的技術(shù)。
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療水準(zhǔn)是以相同情形下具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師所應(yīng)具備的醫(yī)師學(xué)識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度為準(zhǔn)，也即一般醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)。即醫(yī)務(wù)人員的診療義務(wù)須與當(dāng)時的醫(yī)療水平相符合。此處的醫(yī)療水平為實(shí)踐中的醫(yī)療水平而非學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水平;并且實(shí)踐中的醫(yī)療水平應(yīng)是醫(yī)療領(lǐng)域的“合理人標(biāo)準(zhǔn)”，即該醫(yī)師所在技術(shù)領(lǐng)域中一名普通醫(yī)師所具有的一般的技術(shù)和知識水平，而非該領(lǐng)域中最有經(jīng)驗(yàn)、最有技術(shù)或最有資格的醫(yī)師所具有的技術(shù)水平，自然也不是該領(lǐng)域中最沒有經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)最差的醫(yī)師所具有的技術(shù)水平。因而，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“實(shí)踐中的醫(yī)療水平”具有高度概括性和抽象性。
(二)過錯推定
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定了滿足一定條件下的過錯推定原則的適用，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯: (1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
1.“推定”還是“認(rèn)定”
對于第五十八條采用了“推定”一詞的做法也引來各種非議，張新寶教授在對侵權(quán)責(zé)任法二次草案第七章的修改意見中提出，應(yīng)將第五十八條中的“推定”改為“認(rèn)定”。所謂推定過錯，是指在侵權(quán)法上，如果加害人不能證明自己沒有過錯，那么就從己知的損害事實(shí)推定其有過錯，從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即舉證責(zé)任的倒置。在五十八條第一款中，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了法律、行政法規(guī)以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，則己經(jīng)構(gòu)成過錯，應(yīng)是“認(rèn)定”而非“推定”。而后兩款根據(jù)立法的本意，則是“推定”過錯，即如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在隱匿或拒絕提供相關(guān)病歷資料，或者偽造、篡改或銷毀病歷資料，則推定其有過錯，這時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方，醫(yī)療機(jī)構(gòu)需舉證證明其在醫(yī)療過程中不存在過錯，當(dāng)然如果存在上述情況，醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明自己沒有過錯是非常困難的，但法律既然規(guī)定了“推定”而非“認(rèn)定”，就說明醫(yī)療機(jī)構(gòu)還有舉證證明的機(jī)會。
2.實(shí)踐中的適用
第五十八條在實(shí)踐中適用較多，說明該條規(guī)定很有意義。實(shí)踐中偽造、篡改病歷由患者一方舉證，患方基本上都是通過證明醫(yī)院提供的病歷、手術(shù)記錄、病歷記錄等文件不齊全、自相矛盾，或者違反了衛(wèi)生部頒發(fā)的《歷書寫基本規(guī)范》的規(guī)定來證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在五十八條規(guī)定的推定過錯的情況。在司法審判中，大多數(shù)的過錯認(rèn)定都是根據(jù)鑒定結(jié)論作出，但是如果可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條，就無需依賴鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。甚至于，有些案件是在鑒定機(jī)構(gòu)不能做出鑒定結(jié)論或者一方不同意鑒定的情況下，適用第五十八條的規(guī)定，證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在偽造、篡改病歷情況，從而無需進(jìn)行鑒定，如河南省中級人民法院審理的濟(jì)源市第二人民醫(yī)院與賈軍軍醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案，⑥黃河三門峽醫(yī)院與馮卉醫(yī)療損害賠償糾紛案。⑦由這些案件可以看出，適用五十八條推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯是一條捷徑。 三、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任過錯認(rèn)定存在問題及建議
(一)醫(yī)療水平一刀切
在侵權(quán)責(zé)任法三次審議稿中曾規(guī)定，在“判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素”，但立法審議時被刪除。由此，確定診療義務(wù)時是否需要考慮上述因素便成為司法實(shí)踐中必須回答的一個問題。
否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，刪除說明我國立法對于醫(yī)務(wù)人員診療義務(wù)的判斷采取的是客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)務(wù)人員個人的學(xué)識、技術(shù)能力、個人的研究水平、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的差異，不能成為減輕其注意義務(wù)的理由。⑧肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法考慮到診療行為的實(shí)際情況很復(fù)雜，刪除了前述規(guī)定。地區(qū)、資質(zhì)等因素能否在適用本條時考慮，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況。法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范規(guī)定了具體要求和具體操作規(guī)程的診療行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員一般都應(yīng)當(dāng)遵守，不應(yīng)當(dāng)因地區(qū)、資質(zhì)的不同而有差別。有的診療行為在有的情況下，可理解為包括地區(qū)、資質(zhì)等因素。
筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行條件下，地區(qū)、城鄉(xiāng)發(fā)展極不平衡，地區(qū)之間的醫(yī)療水平、不同資質(zhì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、不同資質(zhì)醫(yī)療人員的水平差距還是很大的，如果采取一刀切的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于一些落后地區(qū)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不公平，所以還是應(yīng)該考慮到不同地區(qū)、不同資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員的差別。
(二)醫(yī)療鑒定制度二元化問題
在司法實(shí)踐中，幾乎所有的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件都涉及醫(yī)療事故鑒定，包括過錯鑒定和因果關(guān)系鑒定，且司法判決都是依據(jù)鑒定結(jié)果作出，所以在醫(yī)療損害案件中鑒定結(jié)論至關(guān)重要，如何保證鑒定結(jié)論的專業(yè)性和公正性自然是保證案件判決公正的重中之重。
1.醫(yī)療鑒定的二元機(jī)制
2010年6月30日頒行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》規(guī)定，人民法院在審理醫(yī)療侵權(quán)案件中，可以依當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，決定進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的，應(yīng)由《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會進(jìn)行，對于醫(yī)療事故以外的原因要求鑒定的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》辦理。可以看出醫(yī)療鑒定劃分為醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定。前者適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，由各級醫(yī)學(xué)會對是否為醫(yī)療事故進(jìn)行鑒定;后者則適用《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，由司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
2.醫(yī)學(xué)會鑒定與司法鑒定的比較
首先，醫(yī)學(xué)會是一個非營利性團(tuán)體，醫(yī)學(xué)會鑒定即醫(yī)療事故鑒定在性質(zhì)上屬于行政鑒定，且其醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在利害關(guān)系，不能保證鑒定的公證性;而司法鑒定機(jī)構(gòu)的對口管理部門為司法行政部門，其與衛(wèi)生行政部門沒有直接的行政管理上的利害關(guān)系，且由于司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人主要是與醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有直接利害關(guān)系的法醫(yī)，因而醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定排除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療行政部門對鑒定結(jié)論的影響和干預(yù)。其次，參與醫(yī)學(xué)會鑒定的成員往往也參加醫(yī)療活動，對于醫(yī)療鑒定方面的專業(yè)性較強(qiáng);司法鑒定中的鑒定人為法醫(yī)，缺少臨床經(jīng)驗(yàn)。最后，醫(yī)療鑒定的程序缺陷較多，透明度較低，如無法實(shí)行回避等。
3.建議
針對以上問題，筆者建議將醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一納入司法行政部門管理，脫離行政干預(yù)，加強(qiáng)中立性，保證鑒定的客觀性和專業(yè)J險。同時，應(yīng)完善鑒定人責(zé)任制度，鑒定人要在鑒定結(jié)論中簽字并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，且有義務(wù)出庭接受質(zhì)詢，完善鑒定程序。
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